DOCTRINA, LOS PRINCIPIOS, LA COSTUMBRE

LA DOCTRINA

LA DOCTRINA O LOS LIBROS DEL DERECHO, YA SEAN DE HISTORIA O DE TEORÍA DEL DERECHO, NOS HAN EXPLICADO TAMBIEN EL SIGNIFICADO DEL DERECHO, AUNQUE DE UNA FORMA MENOS FORMALISTA. POR EJEMPLO, MAQUIAVELO, HOBBES, AUISTIN, HEGEL Y HASTA EL MISMO KELSEN, NOS HAN OFRECIDO TESIS POSITIVISTAS DEL DERECHO CONTRARIANDO QUIZÁS LA TESIS SOBRE LA JUSTICIA. PERO SIN DESCARTAR QUE NO HAYAN FORTALECIDO EL DERECHO.

La Doctrina como una fuente auténtica del derecho es una idea que debe repensarse por las siguientes razones. Tradicionalmente se ha pensado que la doctrina no es interpretación del derecho, pues cómo nos vamos a guiar solamente por lo que diga Habermas o Rwals sería ridículo. Sin embargo si ustedes repasan que hacemos en nuestras facultades de derecho, comúnmente apelamos a la autoridad: Por ejemplo en Colombia, a Arturo Valencia Zea, Guillermo Ospina Fernández, Hernán FAbio Lopez Blanco, Jaime vidal Perdomo, Marco Gerardo Monroy Cabra, otros apelaría a Javier Tamayo Jaramillo o Carlos Gaviria Díaz; otros serian pinchados y recurrirían a Kelsen, Dworkin, Hart y Alexy.

Por esto hay doctrina para principiantes y doctrina para mas expertos, hay libros para todo. La doctrina tiene un inmenso peso dentro del mundo jurídico y de allí está la critica que estamos intentando hacer frente al anonimato de la doctrina como fuente real del derecho dentro de la práctica judicial.

"SI NO LEES TODOS LOS DIAS TE VOLVERÁS CADA VEZ MENOS ABOGADO"

La doctrina como fuente secundaria hay que sacarla de la cabeza de los estudiantes, pues es funete principal del Derecho.

LOS PRINCIPIOS

Los principios son la fuente donde nace todo, Según los filósofos griegos, en especial los presocráticos, hablaban del "arje" como principio de todo.

Los principios son la fuente del derecho positivo, son prepositivos a las normas jurídicas.

Esto es una lucha que se tiene con muchos profesores de derecho formalistas que creen que la Ley es solo el derecho, tesis positivistas que han reducido la Justicia a la ley, y por ahí derecho que los principios queden por fuera de un ordenamiento jurídico.

Esta es una pelea que se debe seguir dando. Los principios son la fuente de las Leyes, ya que antes de las normas estaban los principios, además, porque los principios son fuente de la razón humana, de ahí que sea lógico pensar que hay una fuente iusnatural del derecho.

Caso Riggs contra elmer E palmer en 1889 en Estados Unidos pág 251-252

Hay principios Generales del derecho, principios constitucionales, principios de las ramas del derecho.

Ejemplos de principios del Derecho

1. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal

2. Nadie esta obligado a lo imposible

3. Nadie puede ser condenado sin ser oído

4. El derecho nace del hecho

Ejemplos de principios Constitucionales

1. Principio de legalidad

2. Jerarquía normativa

Ademas de todos los derechos y garantías consagradas de los artículos 11 al 95.

Ejemplos de principios de las Diferentes de las Ramas del Derecho

1. Favorabilidad

2. Igualdad

Leer principios de la razón natural pág 277-278

LA COSTUMBRE

La Corte Constitucional empieza a comprender la costumbre como fuente de derecho, ademas, para que sea considerada obligatoria, mira lo que expresa: ......pág 327

La costumbre depende de ciertos comportamientos que se van imponiendo en una sociedad y que por ser aceptados por la misma comunidad se va constituyendo en derecho. Muchas veces estos comportamientos se vuelven en normas positivas. De ahí que la costumbre también esté para llenar vacíos legislativos a falta de la ley positiva.

hay 3 clases de costumbre:

COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM

COSTUMBRE PRAETER LEGEM

CONTUMBRE CONTRA LEGEM

Pág 328-329

El tribunal dice "Hay que aclarar que se incurre en un error al considerar que la "legilación positiva"  o el "derecho positivo" es solamente la Ley dictada por el legislador. Si así fuera, las naciones en las cuales predomina el derecho consuetudinario carecerían de derecho positivo o éste se reduciría en unas cuantas normas"

leer pág 335 estudiante: en todo caso.....